2019年7月29日，上海市高级人民法院对外发布2018年度上海法院金融商事审判白皮书。白皮书包括了《2018年度金融商事审判十大案例》，其中隐名代持证券发行人股权的协议因违反公共秩序而无效的判例，引起了笔者的关注和思考。

笔者结合《民法总则》、《合同法》及其司法解释、最高人民法院网于2019年8月7日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（以下简称《纪要》），对相关典型判例进行了实证分析，以此探究合同无效规则对金融投资业务的影响。

（一）民法总则规定合同无效的法定事由

1.《民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

2.《民法总则》第一百四十四条规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

3.《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

4.《民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

5. 《民法总则》第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

（二）合同法规定的合同无效的法定事由

《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

（三）民法总则规定的民事行为无效的法律后果

1.《民法总则》第一百五十五条规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

2.《民法总则》第一百五十六条规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

3.《民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

（四）合同法规定的合同无效的法律后果

1.《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

2.《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

3.《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

4. 《合同法》第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

（五）民法总则和合同法冲突的适用问题

《纪要》关于《民法总则》与《合同法》的关系及其适用问题进行了说明，即民法典施行后，《合同法》不再保留。在这之前，《合同法》“总则”的规定与《民法总则》的规定不一致的，因《合同法》“总则”的内容实际上规定了本应由《民法总则》规定的部分内容，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用《民法总则》的规定。

在民法典施行前，《合同法》“分则”的规定与《民法总则》的规定不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，适用《合同法》“分则”的规定。

因合同效力问题属于《合同法》“总则”的内容，所以，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用《民法总则》的规定。

 （一）违反法律、行政法规强制性规定无效

1.最高人民法院的裁判指导原则

《纪要》明确了以违反法律、行政法规的强制性规定为由裁判合同无效的裁判思路，即在认定合同是否因违反《民法总则》第一百五十三条规定的法律、行政法规的强制性规定而无效时，要在考察规范性质以及规范对象基础上，兼顾权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全保护等因素。下列合同，一般可以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效：交易行为本身违法，如赌博、洗钱行为；交易标的违法，如器官、毒品、枪支等的买卖；违反特许经营规定，如职业放贷人签订的合同；交易方式严重违法，如违反招投标等竞争性缔约方式签订的合同。违反法律、行政法规关于经营范围、交易场所、交易时间、交易数量等强制性规定的合同，一般不应认定无效。

2.具体裁判案例

案例：大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷案（（2017）最高法民终647号民事判决）

（1）职业放贷人签订的合同无效

在《纪要》形成之前，最高人民法院裁判的（2017）最高法民终647号案实践了以违反法律、行政法规的强制性规定为由裁判职业放贷人签订的合同无效。

最高人民法院于2017年12月22日审结（2017）最高法民终647号案。本案中，大连高金投资有限公司向大连德亨房地产开发有限公司发放“过桥”贷款，用于偿还大连德亨房地产开发有限公司在中国工商银行股份有限公司大连星海支行的借款。在此过程中，大连高金投资有限公司与大连德亨房地产开发有限公司签署了《借款合同》。最高人民法院法官最终裁判《借款合同》无效，本案的判决书主要从两个方面阐述《借款合同》无效的理由：

①违反法律、行政法规强制性规定无效。最高人民法院裁判认为，根据本案查明的事实，高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。

《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。

根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定,应认定案涉《借款合同》无效。

②超过经营范围，且违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的无效。高金公司的经营范围为项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为合同法解释一）第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。

（2）职业放贷人签订的合同无效的法律后果

①担保合同作为《借款合同》的从合同，主合同无效，导致担保合同无效，担保人担保责任也发生变化。本案中担保借款合同的《银行保函》因不具有独立保函的性质，所以根据担保法第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，主合同《借款合同》无效，作为从合同的《银行保函》也无效。担保法解释第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

②《借款合同》无效，并不意味着债务人大连德亨房地产开发有限公司不需要向大连高金投资有限公司偿还债务。本案中，最高人民法院对于借款合同的借款利息进行了调整，即“鉴于高金公司与德享公司之间为民间借贷关系，有别于向金融机构借款，本院酌定将已经履行部分的利率调整为按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍，未履行部分按中国人民银行同期同类贷款利率计算。”

（二）违反公序良俗的无效

1.最高人民法院的裁判指导原则

《纪要》明确了违反公序良俗为由裁判合同无效的裁判指导原则，即违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。

2.具体的案例

案例1：杨金国、林金坤股权转让纠纷案（（2017）最高法民申2454号）

本案由最高人民法院于2018年3月21日出具裁定，裁定指令江苏省高级人民法院再审本案。在本案中，最高人民法院在认定诉争协议的效力之前，首先对诉争协议的法律性质进行了认定。最高人民法院法官认为杨金国与林金坤签订的本案《委托投资协议书》及《协议书》，从形式上看为双方之间的股权转让协议，实质上属于上市公司股权之代持。

（1）诉争协议因损害社会公共利益而无效

最高人民法院认定诉争协议《委托投资协议书》及《协议书》因损害社会公共利益无效，主要从如下两个方面进行阐述：

首先，中国证券监督管理委员会于2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《中华人民共和国证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”中国证券监督管理委员会于2007年1月30日颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。本案之中，在亚玛顿公司上市前，林金坤代杨金国持有股份，以林金坤名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。

其次，中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。

（2）诉争协议被裁定无效的法律后果

①股权代持行为无效，委托投资行为有效。本案裁定书认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于诉争《委托投资协议书》及《协议书》应认定为无效，而本案中杨金国系依据协议有效主张其股权归属，原审判决亦判定协议有效并履行，由此需向杨金国作出释明后征询其诉求意愿。并且，本案中双方协议因涉及上市公司隐名持股而无效，但这并不意味着否认杨金国与林金坤之间委托投资关系的效力，更不意味着否认双方之间委托投资的事实；同样，也不意味着否认林金坤依法持有上市公司股权的效力，更不意味着否认林金坤与亚玛顿公司股东之间围绕公司上市及其运行所实施的一系列行为之效力。

②权益分配不适用恢复原状的法律规定，应适用公平原则。最高人民法院认为，因本案双方协议虽认定为无效,但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故杨金国要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但杨金国可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。

案例2：福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案（（2017）最高法民终529号）

最高人民法院于2018年3月4日审结本案，做出了撤销福建省高级人民法院（2015）闽民初字第129号民事判决和本案发回福建省高级人民法院重审的两项裁定。

（1）《信托持股协议》因损害社会公共利益无效

最高人民法院认为，天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容，明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，对该《信托持股协议》的效力审查，应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定。首先，从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权的制定依据和目的来看，尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规，但中国保险监督管理委员会是依据《中华人民共和国保险法》第一百三十四条关于“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章”的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定。据此可以看出，该管理办法关于禁止代持保险公司股权的规定与《中华人民共和国保险法》的立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展。其次，从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的内容来看，该规定系中国保险监督管理委员会在本部门的职责权限范围内，根据加强保险业监督管理的实际需要具体制定，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因此《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。再次，从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。综上可见，违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。

（2）《信托持股协议》认定为无效的法律后果

①天策公司依据该《信托持股协议》要求将讼争4亿股股份过户至其名下的诉讼请求依法不能得到支持。

②天策公司可以在举证证明其与伟杰公司存在讼争股份委托持有关系的基础上，按照合同无效的法律后果依法主张相关权利。

案例3：杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)与龚茵股权转让纠纷案（ (2018)沪74民初585号）

（1）基本案情。杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)系某外国公民，龚茵系中国公民。双方于2005年签订《股份认购与托管协议》，约定杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)以4.36元/股的价格向龚茵购买丙公司股份88万股，并委托龚茵管理，龚茵根据杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)的指示处分股份，对外则以自己名义行使股东权利，将收益及时全部交付给杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)。丙公司于2017年在上海证券交易所首次公开发行股票并上市，在发行上市过程中，龚茵作为股东曾多次出具系争股份清晰未有代持的承诺。2018年，丙公司向全体股东按每10股派发现金红利4元，用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本。其后，龚茵名下的丙公司股份数量增加至123.2万股。之后，双方对《股份认购与托管协议》的效力和股份收益分配发生纠纷，杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)请求判令龚茵交付丙公司股份的收益，或者按照股份市值返还投资款并赔偿2018年红利损失。

（2）裁判结果。上海金融法院作出(2018)沪74民初585号民事判决：一、杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)可与龚茵协商，对龚茵名下123.2万股丙公司股票进行出售，若协商不成，杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)可申请对上述股票进行拍卖、变卖，上述股票出售、拍卖、变卖所得款项中优先支付杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)投资款3,836,800元，若所得款项金额超过投资款金额，超过部分的70%归杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)所有，剩余部分归龚茵所有；二、龚茵向杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)支付2017年现金红利352,000元（扣除应缴纳税费）的70%。宣判后，双方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。

（3）裁判理由。法院认为，《民法总则》第一百五十三条第二款规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。公序良俗的概念具有较大弹性，在具体案件中应审慎适用，避免过度克减民事主体的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良风俗。证券领域的公共秩序应先根据该领域的法律法规予以判断，在上位法律无明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应从实体正义和程序正当两个层面进行考察：该规则应当体现证券领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益；该规则的制定主体应当具有法定权威，制定与发布符合法定程序，具有较高的公众知晓度和认同度。证券发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人股份存在隐名代持情形，系由《证券法》和《首次公开发行股票并上市管理办法》明确规定，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在实体和程序两个层面均符合公共秩序的构成要件，因此属于证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序。隐名代持证券发行人股权的协议违反公共秩序而无效。

股权代持协议被认定无效后，投资收益不属于合同订立前的原有利益，不适用恢复原状的法律规定，应适用公平原则，根据对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等情形，即“谁投资、谁收益”与“收益与风险相一致”进行合理分配。名义持有人与实际投资人一致表示以系争股票拍卖、变卖后所得向实际投资人返还投资款和支付股份增值收益，属于依法处分自身权利的行为，不违反法律法规的禁止性规定，可予支持。

3.小结

（2017）最高法民申2454号案、（2017）最高法民终529号案和(2018)沪74民初585号案三个案件，都涉及股权隐名代持行为的认定问题，且法院对上述股权隐名代持行为效力都认定为无效。尽管裁判的理由形式不一致，如最高人民法院的两个裁判案例以 “损害社会公共利益”为由，上海金融法院以“违反公序良俗”为由，但按照上海金融法院的裁判，认为《民法总则》系我国第一次在民事立法中采用“公序良俗”这一概念，并用以取代之前《民法通则》和《合同法》等一直采用的“社会公共利益”的概念。所以，从这个角度，上述三个案例的裁判理由都是以“违反公序良俗”为由裁判股权隐名代持行为无效。从裁判上述股权隐名代持行为无效的说理，并结合《纪要》关于违反公序良俗的裁判指导原则，我们不难得出如下裁判思路：

①民事领域坚持意思自治原则，违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。

②民事领域意思自治并未不存在限制，即违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院应当认定合同无效。

③因公序良俗的概念本身具有较大弹性，在具体案件裁判中应当审慎适用，避免其被滥用而过度克减民事主体的意思自治。因此，人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。

④公序良俗原则的运用，实际上修正了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定的规定，即合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

笔者还发现，最高人民法院于2019年6月20日发布的《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》中明确，对于证券交易所经法定程序制定的科创板发行、上市、持续监管等业务规则，只要不具有违反法律法规强制性规定情形，人民法院在审理案件时可以依法参照适用。这一指导意见为法院司法裁判金融领域的案件运用公序良俗原则提供了更大的空间。

（三）虚伪同谋的意思表示无效

虚伪同谋的意思表示无效作为法院裁判金融投资领域商事行为无效的理由，也不时出现在最高人民法院的经典判例中，成为调整金融商事领域重要的裁判规则。

案例：中国民生银行股份有限公司南昌分行、上海红鹭国际贸易有限公司票据追索权纠纷案（（2017）最高法民终41号）

本案由最高人民法院于2017年12月27日审结。

（1）基本案情。江西正拓实业发展有限公司对民生银行南昌分行负有7000余万元的逾期贷款未还，为了解决该笔逾期贷款，民生银行南昌分行与江西正拓实业发展有限公司（以下简称：正拓公司）的实际控制人协商采用了其实际控制的企业江西省地方有色金属材料有限公司（以下简称：有色金属公司）向上海红鹭国际贸易有限公司（以下简称：红鹭公司）购买阴极铜，有色金属公司以商业承兑汇票形式支付货款，再由红鹭公司持该票据向民生银行南昌分行申请贴现，罗利钢并承诺会确保红鹭公司将所得贴现款用于归还正拓公司的逾期贷款。后因商业承兑汇票到期不能偿还导致违约从而引发纠纷。

（2）裁判结论和理由。最高人民法院认为，本案中民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款；案涉票据活动是各方通谋虚伪行为，所涉相关民事行为应属无效，民生银行南昌分行依法不享有票据权利；本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。本案中，民生银行南昌分行与有色金属公司之间通谋虚伪行为隐藏的真实意思表示是借款，因此双方之间形成的真实法律关系应是借款关系。由于双方之间的借款为其真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，该借款行为应属有效。

（四）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效

案例：河南省亿隆房地产开发有限公司（以下简称亿隆房地产公司）、河南省亿隆高效农林开发有限公司（以下简称亿隆农林公司）、河南华德孚投资有限公司（以下简称华德孚公司）、河南省防腐工程有限公司（以下简称防腐工程公司）、三亚亿隆置业有限公司（以下简称亿隆置业公司）、ＸＸ豪、张永超、长垣县金谷农林种植有限公司（以下简称金谷农林公司）与北京财融投资有限公司（以下简称财融公司）股权转让纠纷案（（2018）最高法民终862号）

本案由最高人民法院于2018年11月14日审结。最高人民法院认为，亿隆等四公司与金谷农林公司及金谷农林公司与ＸＸ豪、张永超签订的《股权转让协议》因存在恶意串通，损害了他人的合法权益，从而被认定为无效。

最高人民法院在认定存在恶意串通，损害他人合法权益时，主要从如下几个方面进行分析：

1. 协议相对人关联关系和任职关联。本案中，亿隆等四公司、亿隆置业公司、亿隆旅业公司、金谷农林公司、绿城农林公司等公司存在关联关系，金谷农林公司、绿城农林公司在案涉股权转让往来函上盖章确认的行为，表明其知晓财融公司与亿隆等四公司之间的案涉股权转让事宜。而ＸＸ豪既是绿城农林公司的股东及法定代表人，又是尚祥公司的股东和执行董事，张永超亦是尚祥公司的经理和法定代表人。一审判决在综合上述事实及本案已查明的其他事实的基础上，认定金谷农林公司、ＸＸ豪、张永超均知晓财融公司与亿隆等四公司之间的案涉股权转让事宜，具有事实依据。

2. 股权交易习惯考察协议条款。财融公司与亿隆等四公司签订《股权转让协议》的时间为2016年11月14日，亿隆等四公司与金谷农林公司签订《股权转让协议》的时间为2017年4月10日，金谷农林公司与ＸＸ豪、张永超签订《股权转让协议》的时间为2017年6月12日，三份《股权转让协议》的签订时间间隔相对较短。且亿隆置业公司的核心资产为位于海南省三亚市.95平方米土地使用权及地上在建项目温德姆至尊酒店，案涉股权价值较大。从正常商业往来看，当事人一般应对股权转让协议作出较为详细的约定，以期明确各自的权利义务及争议解决方式等。特别是涉及股权转让价款支付、资产移交等内容，更是如此。但从亿隆等四公司与金谷农林公司及金谷农林公司与ＸＸ豪、张永超签订的《股权转让协议》约定内容看，该协议除对资产状况、持股比例、转让价格等有寥寥数条约定外，对股权转让协议一般应具备的价款支付方式、时间等主要条款均未涉及，明显有悖于正常的股权交易习惯。

3. 股权交易目的考察交易对价是否合理。从前述三份《股权转让协议》约定的案涉股权转让对价看，财融公司与亿隆等四公司约定的股权转让对价为9.6亿元，亿隆等四公司与金谷农林公司及金谷农林公司与ＸＸ豪、张永超约定的股权转让对价均仅为3亿元，在未有有效证据证明亿隆置业公司的核心资产已发生重大减损等情况下，前后股权转让对价相差甚远。且本案在亿隆等四公司与金谷农林公司及金谷农林公司与ＸＸ豪、张永超签订《股权转让协议》时，亿隆置业公司尚负巨额债务未清偿，债务数额亦超过双方当事人约定的3亿元股权转让对价。此情形下，该两份《股权转让协议》均约定股权转让前的债权债务由原股东承担责任，转让后的债权债务由新股东按出资比例承担责任，亦明显有悖于正常的股权交易目的及习惯。

4.股权转让的交易习惯考察工商变更登记。从本案已查明的事实看，在亿隆等四公司与金谷农林公司及金谷农林公司与ＸＸ豪、张永超签订《股权转让协议》后，未有有效证据证明金谷农林公司已向亿隆等四公司实际支付股权转让对价，且ＸＸ豪、张永超亦明确表示其未向金谷农林公司支付股权转让对价。此情形下，上述当事人在《股权转让协议》签订第二天即办理完毕股权工商变更登记事宜，显然也有违正常的股权转让交易习惯。

（一）合同无效规则运用的演变反映了司法裁判践行金融强监管的要求

2017年，全国第五次金融工作会议强调，做好金融工作要把握好的重要原则之一就是强化监管，提高防范化解金融风险能力。要以强化金融监管为重点，以防范系统性金融风险为底线，加快相关法律法规建设，完善金融机构法人治理结构，加强宏观审慎管理制度建设，加强功能监管，更加重视行为监管。因此，金融强监管将作为金融工作的常态，司法裁判在行为监管方面无疑将发挥重要的作用。

为此，为充分发挥人民法院金融审判职能作用，促进经济和金融良性循环、健康发展，最高人民法院指定发布了《最高人民法院印发<关于进一步加强金融审判工作的若干意见>的通知》（法发〔2017)22号〕，明确提出对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。同时，也明确提出加强新类型金融案件的研究和应对，发布指导性案例，通过类案指导，统一裁判尺度。

合同无效规则在司法裁判中的运用演变，特别是违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的作为裁判无效事由的运用，凸显了司法裁判践行金融强监管的要求，发挥了司法裁判对于金融行为的监管和规制。

（二）合同无效规则对金融投资业务的影响

1.违反特许经营规定，即使该规定不属于法律、行政法规，也可以直接援引以违反法律、行政法规的强制性规定为由裁判合同无效。

如大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷案（（2017）最高法民终647号民事判决）。

因此，笔者认为，需要特别关注特许经营的限制，尤其是无金融资质的国有企业经常性对外借款行为更应引起关注。

2.违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，已成为金融强监管背景下司法裁判合同无效的重要事由。

如涉及上市公司股权隐名代持的杨金国、林金坤股权转让纠纷案（（2017）最高法民申2454号）和杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)与龚茵股权转让纠纷案（ (2018)沪74民初585号）以及涉及保险公司股权隐名代持的福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案（（2017）最高法民终529号）。

2019年6月20日发布的《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》，更是明确提出“对于证券交易所经法定程序制定的科创板发行、上市、持续监管等业务规则，只要不具有违反法律法规强制性规定情形，人民法院在审理案件时可以依法参照适用。”的指导意见。这一指导意见，为“违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的”在司法裁判中的适用提供了更大的空间。

鉴于此，笔者认为，一是拟上市公司应关注股权代持问题的整改和清理，特别是“三类股东”问题，更需要按照要求进行彻底地整改和清理，不能心存侥幸，否则会面临诸多的障碍和法律风险。二是保险、资管、期货等行业需要高度关注银保监会、证监会、证券交易所等监管机构发布的规章和监管政策，严格遵守上述规章和监管政策。三是从业机构和人员应按照资管新规及其配套实施细则的要求进行整改，满足其要求，减少合规性风险。

3.强化了实质审查，虚伪同谋的意思表示无效、恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效。

如中国民生银行股份有限公司南昌分行、上海红鹭国际贸易有限公司票据追索权纠纷案（（2017）最高法民终41号）以及河南省亿隆房地产开发有限公司等与北京财融投资有限公司（以下简称财融公司）股权转让纠纷案（（2018）最高法民终862号）。

因此，笔者认为，从业者应该恪守法律底线，不可掩耳盗铃和自欺欺人。